Комментарий к Письму ФНС России от 30 декабря 2011 г. N ЕД-4-3/22628@
Относятся ли к доходам от "вмененной" деятельности (розничная торговля) поступления по государственным и муниципальным контрактам?
По общему правилу на уплату ЕНВД местными властями может быть переведена лишь розничная торговля, но никак не опт. При этом в целях гл. 26.3 Налогового кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (абз. 12 ст. 346.27 НК). Исходя из этого, представители Минфина вполне логично настаивают, что предпринимательская деятельность в сфере реализации товаров, которая осуществляется на основании договоров поставки, независимо от формы расчетов с покупателями (наличной или безналичной) не подлежит переводу на уплату ЕНВД и должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения (Письма Минфина России от 31 мая 2011 г. N 03-11-11/144, от 20 января 2010 г. N 03-11-11/07 и др.). Аналогичную точку зрения высказали и эксперты Федеральной налоговой службы в комментируемом Письме от 30 декабря 2011 г. N ЕД-4-3/22628@. В этой связи, указывают чиновники, при получении государственного или муниципального контракта облагать соответствующие доходы ЕНВД налогоплательщик не вправе (Письма Минфина России от 24 мая 2011 г. N 03-11-11/136, от 1 июня 2010 г. N 03-11-06/3/77, от 26 мая 2010 г. N 03-11-11/151, ФНС России от 14 февраля 2011 г. N КЕ-4-3/2303, от 1 марта 2010 г. N ШС-22-3/144@).
Так, согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса по договору розничной купли-продажи товар реализуется исключительно для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Между тем по договору поставки, напротив, продукция закупается для ведения бизнеса (ст. 506 ГК). Более того, как указали высшие арбитры в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18, даже приобретение товаров для обеспечения своей деятельности в качестве организации или предпринимателя (например, мебели, канцтоваров, оргтехники и т.д.) уже свидетельствует о намерении использовать их в дальнейшем далеко не в личных в целях.
Исходя из этого, в комментируемом Письме представители ФНС пришли к выводу, что особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно ст. 120 Гражданского кодекса для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли. При этом загвоздка заключается именно в том, что в данном случае товары приобретаются для обеспечения их уставной деятельности, что исключает такой признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В то же время до недавнего времени в арбитражной практике можно было встретить и иной подход. К примеру, судьи ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 3 августа 2011 г. Ф03-3329/2011 и вовсе указали, что если заказчиком выступает бюджетное учреждение, то о преследовании им коммерческих целей при приобретении тех или иных товаров априори речь не идет. Однако, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 4 октября 2011 г. N 5566/11 пришел к противоположным выводам. Так что неудивительно, что комментируемым Письмом представители ФНС решили довести данный вердикт до сведения младших коллег.